昶说刑辩|国企领导造成“损失”就构成滥用职权？
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案情简介：
陈某，为某国有大型企业A公司的董事长，A公司的产品主要销往国外。为控制企业运营费用，企业制定了严格的费用制度，导致在实际运营过程中，公司领导出国超标差旅费和招待费、客户礼品等费用，都无法在企业直接支付。
后A公司集体研究决定，销售商B公司先帮A公司垫付这些费用，再低价出售产品给B公司，以高于市场销售正常利润的部分，作为A公司偿还B公司的垫付款，涉及的金额共230余万元。
某县人民检察院认为：被告人违反A公司规章制度及国家法律法规，违规要求他人支付公司超标违法费用后，滥用职权使用“集团讨论”形式，通过低于市场价销售产品方式，损公肥私，造成国家直接经济损失230余万元，涉嫌国有公司人员滥用职权罪。
看到这个指控，律师的第一直觉是，这是一个国有企业领导违纪开支的案件。但是，它似乎又符合刑法第168条对国有公司工作人员滥用职权罪的规定。
像这类似是而非的案件，看上去简单，实际上很考验律师的功力。
案件的疑难之处和辩护空间都在于，它不是国有企业工作人员滥用职权，直接造成严重亏损或停产、破产的典型情形。
公诉机关的指控，主要是建立在两个事实基础之上的：
第一，费用“违法”。
毫无疑问，A公司超标准支出的行为是有错的。问题在于，这种“错”到底是什么性质？刑法应不应当管？
其实，“违法”是一个很模糊的概念，在实践中没有严格区分违纪、违规和违法。
没有任何法律和法规层面的文件，明确规定国有企业的相关费用标准。本案所谓的“违法”费用，主要是超过的A公司自己制定的费用标准。如果违反的是公司内部制度，就是违纪问题。
在违纪的前提下，就没有刑法适用的空间。对于企业内部的运营费用问题，除非涉及到行贿这样损害社会交易秩序的底线问题，刑法都不应介入。
如果将违纪问题做犯罪处理，就会出现一个悖论：企业如果严格要求，将费用标准定得低，就会加大自己犯罪的风险。这样的司法，就会背离法律正向规范的初衷。
第二，低价销售，造成企业损失。
如果仅从A公司低价出售产品，使得应有的收入没有入账这个事实来看，确实是给企业造成了损失。
问题在于，这是不是刑法第168条所规定的“重大损失”？
从法条上来看，刑法规定的是：“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失”。这就是说，刑法所指的“重大损失”，是指造成企业“破产”或“严重亏损”这样的严重后果。
有一个重要事实是，本案所谓的“损失”，其实还是回到了公司，实质上是拿公司利润抵付了公司运营过程中产生的费用，这就不是“损失”，更与法律规定的造成企业“破产”或“严重亏损”的后果，完全不是一类性质的问题。
即使费用有超标准或违纪的问题，拿公司的利润抵付，也还是违纪的问题，不能上升为违法，更不应做犯罪处理。
在司法实践中，普遍缺乏对行为危害性程度的“量”的考量。但是，犯罪是“严重危害社会”的行为，如果省略“严重”两字，犯罪的边界就会模糊不清。
企业经营遇到的困难是纷繁复杂的，刑罚恪守边界，才能给企业领导者更多解决问题的空间。
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